劳动合同细解42《劳动合同法》的若干疏漏

劳动合同细解42《劳动合同法》的若干疏漏

浅议《劳动合同法》的若干疏漏

【导言】经过全国人大常委会四次审议、将于2008年1月1日施行的《劳动合同法》是一部重要的法律。但由于种种原因，该法存在一些疏漏，引发了一些争议，并造成实务界的困惑;其中个别条款问题较严重。亡羊补牢犹未为迟，本文旨在就事论事进行探讨，希望提出一些有益的建议。

《中华人民共和国劳动合同法》已于2007年6月29日通过，将于2008年1月1日起施行。该法将对劳资关系和企业劳动人事或人力资源管理产生深远影响。比如：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，员工不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向员工支付经济补偿;除非法定情形，员工炒老板鱿鱼可以不支付违约金;连续订立两次固定期限劳动合同之后再续订，除非法定情形，必须签订无固定期限劳动合同;用人单位自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资……

可以预见，《劳动合同法》实施以后，签订一年以内的短期合同对用人单位而言未必“合算”。一方面，用人单位可能加快“换血”(员工更迭)速度;另一方面，几年之后，用人单位的大部分员工可能都是无固定期限劳动合同员工，“大锅饭”可能回潮 ……此处隐藏2289个字……追索违约金的情况下再追究其赔偿培训费用的责任，目前尚不明朗。

四、关于竞业限制条款(《劳动合同法》第二十三条第二款)

《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

该款仅规定“在劳动合同或者保密协议中”约定竞业限制条款。实务中，有些企业与员工可能签订单独的竞业限制(竞业禁止)协议。根据合同自由的原则，只要内容适当，这种单独的协议也应是合法有效的。

但根据《劳动合同法》第二十五条，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”;而没有违约金条款的竞业限制协议，无异于一纸空文。因此，用人单位可能不得不将竞业限制条款纳入劳动合同或保密协议，尽量避免签订单独的竞业限制协议，以免其中的违约金条款被认定为无效。

五、关于劳动者解除劳动合同(《劳动合同法》第三十七条、第三十八条)

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第三十八条第一款主要规定了劳动者因用人单位过错“可以解除劳动合同”的几种情形。

对上述两个条文之间的关系，《劳动合同法》未予明确;按照通常理解，上述两个条文应是劳动者单方解除劳动合同的两种不同情形;劳动者根据第三十七条解除劳动合同需提前三十日或三日(试用期内)通知用人单位，而根据第三十八条第一款